Zur Lage der Bürger- und Menschenrechte in Deutschland
hrsg. von Till Müller-Heidelberg, Ulrich Finckh, Wolf-Dieter Narr und Marei Pelzer
Redaktion: Paul Ciupke, Norbert Reichling, Jürgen Seifert und Eckart Spoo
Rowohlt Taschenbuch Verlag, Reinbek bei Hamburg 1997, ISBN 3-499-22124-1, 247 Seiten, 14,90 DM
Grundrechte-Report 1997, S. 113-119
Artikel 10 des Grundgesetzes verbürgt das Fernmeldegeheimnis. Das Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz (G 10-Gesetz) und die Paragraphen 100a und 100b der Strafprozeßordnung (StPO) legen die Voraussetzungen fest, unter denen dennoch Überwachungen durchgeführt werden dürfen. Diese Regelungen sind durch eine Änderung des G 10-Gesetzes (im Rahmen des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 18.10.1994, BGBl. I, 3186) erweitert worden. Durch die Neuregelung von § 3 des G 10-Gesetzes tritt jetzt neben die "strategische Überwachung" des internationalen Fernmeldeverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst (BND) zur Abwehr der Gefahr eines bewaffneten Angriffs die Befugnis des BND zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs auch bei folgenden Gefahren:
Terrorismus, internationale Verbreitung von Kriegswaffen sowie Verstöße gegen das Außenwirtschaftsgesetz, Drogenhandel, im Ausland begangene Geldfälschungen und Geldwäsche.
Das Bundesverfassungsgericht hat aufgrund einer Verfassungsbeschwerde durch eine Einstweilige Anordnung vom 2. 7. 1995 (NJW 1996, 114) festgelegt, daß zwei Bestimmungen in § 3 Abs. 3 G 10-Gesetz nur mit einer nicht unwichtigen Einschränkung anzuwenden sind. Die aufgrund computergesteuerter Überwachung des Fernmeldeverkehrs erlangten Daten dürfen nicht beliebig verwendet und weitergegeben werden, sondern nur dann, "wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, daß jemand eine der in der Vorschrift genannten Straftaten plant, begeht oder begangen hat".
Die endgültige Entscheidung des Gerichtes steht noch aus.
Der BND hat keine Kompetenz, den Fernmeldeverkehr in der Bundesrepublik zu überwachen. Im Kalten Krieg hat er jedoch, dem Beispiel der Amerikaner folgend, im Rahmen der strategischen Überwachung ( § 3 G 10-Gesetz alter Fassung) technische Großanlagen aufgebaut, die es ermöglichen, internationale Fernmeldeverkehre zu erfassen, die (nicht leitungsgebunden) über Fernmeldesatellit, Richtfunk oder Kurzwelle stattfinden. Dabei wurde auch der Fernmeldeverkehr zwischen der Bundesrepublik und dem Ausland aufgefangen.
Durch den computergesteuerten Einsatz von Wortbanken, das heißt mit Hilfe von Suchbegriffen oder der Kombination einzelner Suchwörter, ist es seit Jahren möglich, aus der Masse des Fernmeldeverkehrs bestimmte Gespräche oder Informationen "herauszufiltern". Einen "Staubsauger im Äther" hat der zuständige Abteilungsleiter des BND diese Methode genannt; andere sprechen von einer Art "Schleppnetzfahndung". Aus der Hinterlassenschaft der DDR wurden ähnliche Anlagen übernommen. Auch auf eingegebene Stimmprofile und Rufnummern sollen die Computer reagieren. Unklar ist, wie exakt diese Anlagen schon heute funktionieren (oder ob der Einsatz im Blick auf das Bundesverfassungsgericht hinausgezögert wird) und ob der Fax-Verkehr bereits heute erfaßt werden kann.
Sicher ist, daß der gesamte Fernmeldeverkehr zwischen der Bundesrepublik und dem Ausland erfaßt werden kann. Mit anderen Worten: Die Computer reagieren auf jedes Wort, sobald in der Bundesrepublik vor Beginn eines Gesprächs zwei Nullen gewählt werden.
Der Aufbau dieser Großtechnologie geschah am Rande oder außerhalb der Legalität. Die Errichtung der milliardenteuren Anlagen wurde vom Präsidenten des BND "im Einvernehmen mit dem Chef des Bundeskanzleramtes" beschlossen, nicht aber vom Bundestag. An die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, daß eine "pauschale" oder "globale" Überwachung des Fernmeldeverkehrs durch §3 G10-Gesetz (alter Fassung) "nicht gedeckt" wäre (BVerfGE 67, 173), sah man sich nicht gebunden, weil nur sachbezogene Daten "gezielt" erschlossen würden.
Der BND hat die Auffassung vertreten, aller nicht leitungsgebundene Fernmeldeverkehr sei "offen". Aber Art. 10 Abs. 1 Grundgesetz gilt nicht nur für Deutsche, sondern als Menschenrecht auch für Ausländer. Doch der BND hat seit zwei Jahrzehnten Grenzbereiche beschritten. Der damalige BND-Präsident (und heutige Außenminister) Klaus Kinkel versuchte, durch einen Erlaß vom 6.12.1979 Mißbrauch zu verhindern und legte fest: Erlangte Einzelnachrichten, "die von einer nach Art. 10 GG geschützten Person stammen oder an eine solche gerichtet sind, sind unverzüglich zu vernichten". Doch die Formulierung "nach Art. 10 GG geschützte Personen" konstruierte so etwas wie einen "hölzernes Eisen". Ein Menschenrecht, das territorial gebunden wäre, gibt es eben nicht.
Durch die seit dem 1.12.1994 geltende gesetzliche Regelung wurde die erforderliche gesetzliche Bestimmung gleichsam nachgeschoben, das Illegale legalisiert.
1. Die Trennung zwischen Inlands- und Auslandskompetenzen wird angetastet. Durch die neuen Regelungen erhält der BND das Recht, den Fernmeldeverkehr zwischen der Bundesrepublik und dem Ausland mit den beschriebenen Mitteln der "elektronischen Aufklärung" zu erfassen. Da auf diese Weise Teilnehmer am Fernmeldeverkehr aus der Bundesrepublik - als Zufallserkenntnis oder zwangsläufig - auch bei Straftaten, die nicht zu dem obengenannten Katalog gehören, mit in die Auswertung kommen, ist hier eine Sollbruchstelle angelegt. Erneut wird man im BND argumentieren: Wir dürfen uns nicht künstlich dumm stellen; Zufallsergebnisse müssen wir doch weitergeben dürfen ...
Das Problem gilt auch für den innerdeutschen Fernmeldeverkehr. Das Gesetz läßt zwar nur Eingriffe in "internationale nicht leitungsgebundene Fernmeldeverkehrsbeziehungen" zu. Aber es fehlt ein ausdrückliches Gebot, alle aus dem nicht leitungsgebundenen Fernmeldeverkehr innerhalb der Bundesrepublik aufgefangenen oder zufällig erfaßten Erkenntnisse ohne inhaltliche Kenntnisnahme unverzüglich zu vernichten. Da der inländische Fernmeldeverkehr immer mehr über Funktelefone und über Richtfunk abgewickelt wird, liegt es nahe, daß solche Inlandsgespräche in zunehmendem Maße erfaßt werden.
2. Die faktische Definitionsmacht des BND verletzt die Voraussetzungen von Rechtsstaatlichkeit. Zwar sind durch das Gesetz die Bereiche festgelegt, in denen der BND Erkenntnisse über Straftaten sammeln darf. Auch darf der BND nur Suchbegriffe verwenden, wenn diese in einer Anordnung des zuständigen Bundesministers bestimmt sind (die der Zustimmung des G 10-Gremiums des Bundestages bedarf). Angesichts der Möglichkeit, Stimmprofile und Rufnummern zu verwenden, ist das eine Sicherung, die nicht unterschätzt werden darf.
Doch ausschließlich der BND hat die Sachkompetenz, die adäquaten Suchbegriffe und unterschiedliche "hit-words" zusammenzustellen. Er wird geltend machen: Wir müssen Erweiterungen erproben können. Sowohl die Verantwortlichen in den zuständigen Ministerien als auch die Mitglieder des G 10-Gremiums und der G 10-Kommission des Bundestages verfügen nicht über die erforderlichen Erfahrungen und Sachkenntnisse. Sie sind darauf angewiesen, vom BND über die Möglichkeiten unterrichtet zu werden. Damit verfügt der BND über die Definitionsmacht, Juristen nennen das eine Kompetenz-Kompetenz (selbst über das zu entscheiden, was man tun darf). Die Erfahrung wird zeigen, in welchem Umfang die Kontrolle durch die G 10-Kommission des Bundestages ( § 3 Abs. 2 Satz 5 G 10-Gesetz) wirksam zu werden vermag.
Der Datenschutzbeauftragte des Bundes darf nicht von sich aus, sondern nur im Auftrag der G 10-Kommission tätig werden. Hier wird deutlich: Die Tätigkeit eines Geheimdienstes soll auch in dem Bereich, der der Strafermittlung dient, nicht nur justizfrei, sondern sogar von der üblichen Kontrolle des Datenschutzes befreit sein.
Demnächst wird das Bundesverfassungsgericht, über die rechtlichen Bedenken hinaus, folgende verfassungsrechtliche Fragen zu klären haben:
1. Das Grundgesetz kennt keinen territorialgebundenen Grundrechtsschutz. Art. 10 Abs. 1 GG ist ein Menschenrecht, das keinen Unterschied zuläßt, ob es Deutsche oder Ausländer bzw. die Bundesrepublik oder das Ausland betrifft. In § 3 Abs. 2 G 10-Gesetz werden Unterscheidungen vorgenommen, die den Schutz durch Art. 10 GG partiell zu einem nur Deutschen zustehenden Grundrecht machen und dadurch in den Wesensgehalt dieses Grundrechts eingreifen (vgl. Arndt, 461f; Gröpl, 102; Seifert, 93). Das gilt insbesondere für das Verwenden von Suchbegriffen mit Identifikationsmerkmalen für Ausländer.
2. Der Ausschluß der Unterrichtungspflicht ist verfassungswidrig ( § 3 Abs. 8 G 10-Gesetz). Das Gesetz schließt eine Unterrichtung der Betroffenen aus, wenn die "Daten innerhalb von drei Monaten nach Erlangung" bzw. "nach Empfang" vernichtet werden. Das Bundesverfassungsgericht hatte einen Ausschluß der Mitteilung im Rahmen der strategischen Kontrolle nach § 3 Abs. 1 G 10-Gesetz alter Fassung gebilligt (BVerfGE 67, 185). Da es im Rahmen der strategischen Kontrolle um die Sammlung sachbezogener Informationen, nicht aber personenbezogener Daten geht (im Gegensatz zur jetzigen Fahndung im strafrechtlichen Bereich nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 G 10-Gesetz) und eine Unterrichtung technisch nicht möglich ist, hat das Bundesverfassungsgericht eine Nichtunterrichtung für verfassungsgemäß angesehen (BVerfGE 67, 175 u. 185). Im Umkehrschluß muß es jedoch als verfassungswidrig angesehen werden, diese Ausnahme auf den gesamten Bereich der jetzigen computergesteuerten Überwachung des Fernmeldeverkehrs auszudehnen. Dabei ist daran zu erinnern, daß das Bundesverfassungsgericht selbst den grundsätzlichen Ausschluß der Unterrichtung nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG nicht toleriert hat, "wenn sie ohne Gefährdung des Zwecks der Beschränkung erfolgen kann" (BVerfGE 30, 31f).
Ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis liegt unzweifelhaft dann vor, wenn die durch die "elektronische Aufklärung" erlangten personenbezogenen Daten nach § 3 Abs. 4 G 10-Gesetz "geprüft" bzw. "übermittelt" worden sind. Aber geschieht der Grundrechtseingriff nicht bereits dann, wenn personenbezogene Daten "erlangt" werden?
Es gibt kein verfassungsrechtliches Kriterium dafür, die verfassungsgerichtlich geforderte Unterrichtung der Betroffenen zu unterlassen, nur weil die Frist von drei Monaten abgelaufen ist. Die große Zahl etwa notwendiger Unterrichtungen oder die tatsächlichen Schwierigkeiten sind kein Argument, einen verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auszuhebeln.
Die Auseinandersetzung, die es nach dem Zweiten Weltkrieg und 1968 über die Frage der Telefonüberwachung gegeben hat, und die erwähnte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 30, 1ff) zeigen, welchen hohen Wert dem verfassungsrechtlichen Schutz des Kommunikationsgeheimnisses zugemessen wird. Für die Nichtunterrichtung der Betroffenen, wenn Daten binnen drei Monaten vernichtet werden, fehlt eine verfassungsrechtliche Grundlage. In diesem Zusammenhang ist auch nicht unwichtig, daß das Bundeskanzleramt in einem Schreiben vom 22.12.1992 und das Bundesinnenministerium in einem Ergänzungsvorschlag vom Herbst 1993 noch Änderungen des Grundgesetzes (Art. 10 Abs. 2) durch entsprechende Passagen als erforderlich angesehen haben.
3. Der veränderte gesetzliche Auftrag in spezifischen Strafdelikten macht den BND zu einer justizfreien Geheimpolizei. Nach § 3 Abs. 5 G 10-Gesetz sind die erlangten Daten Strafermittlungsbehörden wie dem Zollkriminalamt, dem Bundesausfuhramt, den Staatsanwaltschaften und, vorbehaltlich der staatsanwaltschaftlichen Sachleitungsbefugnis, den Polizeien zu übermitteln, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Es ist nicht ausgeschlossen, daß die Empfänger aufgrund dieser Daten mittels eigener Nachforschungen fündig werden, die vom BND übermittelten Daten aber "im Kopf behalten" und nur deshalb innerhalb der Dreimonatsfrist vernichten, um sie nicht im Strafverfahren vorlegen zu müssen. Der Fortfall der Unterrichtungspflicht im Falle der Vernichtung innerhalb von drei Monaten nach § 3 Abs. 8 G 10-Gesetz macht damit den BND zu einer "justizfreien Geheimpolizei". Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) wird ausgehebelt.
Die anstehende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist deshalb von erheblicher Bedeutung. Es besteht die Gefahr, daß das unter den Voraussetzungen faktischer Anonymität geschaffene Instrument der "strategischen Aufklärung" auf der Grundlage neuer Techniken umstrukturiert wird, um global Fernmeldekommunikation im Blick auf personenbezogene Daten zu überwachen. Wenn man die zunehmende Zahl der Funktelefone in der Bundesrepublik vor Augen hat, ist davon auszugehen, daß schon die jetzige Regelung ohne einschneidende Korrekturen das 1968 geschaffene System der Kontrolle von Überwachungen weitgehend außer Kraft setzen wird.
Literatur:
Claus Arndt, Grundrechtsschutz bei Fernmeldeüberwachung, Die Öffentliche Verwaltung, 1996, S. 459ff; Christoph Gröpl, Vorläufige Einschränkung der Verwertungs- und Übermittlungsbefugnisse des Bundesnachrichtendienstes bei strategischer Fernmeldeüberwachung, Neue Juristische Wochenschrift, 1996, S. 100ff; Michael Köhler, Unbegrenzte Ermittlung und justizfreie Bundesgeheimpolizei, Strafverteidiger, 1994, S. 386ff; Jürgen Seifert, "Der unheimliche Mithörer", in: Rolf Gössner, Hg., Mythos Sicherheit, Baden-Baden 1995, S. 83ff.